人力资源和社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发[2020]17号，以下简称17号文件）规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同。”因此，受疫情影响的民事合同主体应当依法适用不可抗力条款，但劳动合同主体则不适用，并不得中止履行劳动合同。主要原因是不可抗力不是劳动法的适用条款，劳动法之所以未引入不可抗力条款，在于劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事合同是两个平等主体之间的关系。劳动法具有不同于民法的社会法属性，如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者生存权。部分地区在文件中对中止劳动合同做出规定，但这些规定仅针对个案，大范围适用缺乏上位法依据。如：劳动部1995年309号文件规定了劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕期间暂时停止履行劳动合同的情形。

广东省人社厅、高级人民法院联合下发的涉疫情争议案件若干问题解答中明确，如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。(上述规定，符合劳动合同法“客观情况发生重大变化”规定精神，在这种情形下，用人单位可以变更劳动合同,但必须给劳动者相应的经济补偿）

（二）工资待遇

1.政策要点

一是被依法隔离的劳动者工资待遇根据《传染病防治法》规定，由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。

二是受政府紧急措施影响的劳动者工资待遇分为三种情况：

第一，劳动者提供正常劳动。对不受复工命令限制承担政府疫情防控保障任务的企业，在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬。对企业安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付其工资。

第二，劳动者使用各类假。对企业安排劳动者在受疫情影响延迟复工期间使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假的，按相关假的规定支付其工资。

第三，劳动者不能提供正常劳动。对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费，生活费标准按地方有关规定执行。

三是企业停工停产在一个工资支付周期

停工停产期间计算从今年春节延长假结束的次日起（即2月3日，湖北省从２月14日）至企业复工或劳动者返岗前一日止。其中，一个工资支付周期最长不超过30天（不剔除休息日、法定休假日等各类假）。

2.存在问题

一是一些地区人社部门文件除“正常劳动”外，还出现了“正常出勤”“正常工作时间”“劳动合同约定”等多种表述。

二是一些地区对“工资报酬”范围存在不同理解，有的认为是劳动者基本工资，有的认为是劳动合同约定的固定工资,有的学者认为是特殊情况下支付的工资。

三是一些地区对“一个工资支付周期”理解与操作不同，有的认为按自然月，有的认为从用人单位停产日到发薪日。

3.处理依据

一是被依法隔离和受政府紧急措施影响的劳动者工资待遇，根据人力资源和社会保障部与最高人民法院17号文件和人力资源和社会保障部等三方四家８号文件规定处理。

二是对于“工作报酬”范围，北京市人社局、高级人民法院在法律适用问题解答中明确：支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。我们认为，隔离期间劳动者没有实际提供劳动，没有为企业创造价值，“按正常劳动”与实际到岗提供正常劳动的待遇应当有所区别。

三是一些地区文件提出的延迟复工期就是“停工期”，其目的是要求企业通过停止安排劳动者从事生产经营活动，以达到切断传染病传播途径的目的。不能简单地认为延迟复工期等同于休假期，也不能认定在延迟复工期工作属于加班，否则就偏离了法律本意。

（三）劳动合同

1.政策要点

一是受疫情影响企业与招用的劳动者不能依法及时订立或续订书面劳动合同，可通过协商合理顺延订立书面劳动合同的时间。

二是用人单位不得解除和终止劳动合同的人员。主要包括：新冠肺炎患者、病原携带者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者、被依法隔离者或者来自疫情相对严重地区的劳动者。对上述人员，劳动合同到期的，分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

三是具备复工条件的企业，对不愿复工的劳动者，经劝导无效或其他非正当理由拒绝返岗的，企业可按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，依据依法制定的规章制度，与劳动者依法解除劳动合同。

2.存在问题

相当部分地区人社部门文件规定，用人单位不得解除和终止劳动合同的人员未包括“病原携带者、无症状感染者”。

3.处理依据

一是根据17号文件和人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定，将有关人员纳入不得解除和终止劳动合同范围。

二是用人单位对于劳动者存在以下情形的,可以解除劳动合同。如：广东省人社厅、高级人民法院共同下发的涉疫情争议处理问题解答明确，用人单位要求劳动者到原疫情严重地区但已被确定为低风险地区工作、出差，劳动者无正当理由拒不服从的，用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。属于可以解除劳动合同情形的，用人单位依法解除劳动合同。

三是慎用《劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”、第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”规定，一般情况下不支持劳动者关于解除劳动合同、支付经济补偿金的诉求。

（四）医疗期

1.政策要点

新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或医学观察期均不计算为医疗期。

2.存在问题

一些地区人社部门文件提出，新冠肺炎患者隔离治疗期间，计入医疗期。

3.处理依据

根据人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定，不能将新冠肺炎患者隔离治疗期间计入医疗期。主要理由：隔离治疗期间，属于政府采取的强制性紧急措施，劳动者无法提供正常劳动并非本人能力所致，不符合《企业患病或非因工负伤医疗期的规定》，不应由劳动者承担医疗期被占用的后果。

（五）年休假中的“协商”

1.政策要点

企业可与职工协商使用带薪年休假并根据工作需要予以统筹安排。

2.存在问题

实践中，一些用人单位与劳动者就使用带薪年休假问题进行协商，存在“共议单决”或“共议共决”的困惑。

3.处理依据

带薪年休假安排实行“共议单决”。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定和人力资源和社会保障部等三方四家8号文件规定，无论劳动者是否同意，企业都可以统筹安排年休假，“与职工协商”只规范决定程序，而不影响企业单方决定权。

（六）“共享用工”争议处理

1.政策要点

“共享用工”是疫情期间借出员工企业与借入员工企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。“共享用工”的本质是不改变借出员工企业与劳动者之间的劳动关系。

2.存在问题

实践中，存在一些借出员工企业以营利为目的借出员工，借出和借入员工的企业以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任的问题。

3.处理依据

根据人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定，借出和借入员工企业之间可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。目前，“共享用工”在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点，需要深入研究。

上海市人社局、高级人民法院在共同下发的相关指导意见明确，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方权利义务关系不变。

二、涉疫情争议处理有关程序

(一)加强裁审衔接

1.有关背景

为解决裁审工作存在的争议受理范围不一致、法律适用标准不统一、程序衔接不规范等问题，2017年11月，人力资源和社会保障部与最高人民法院联合制定并发布《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制的意见》（人社部发[2017]70号），明确提出了“两个统一（裁审受理范围和裁审法律适用标准）、三个程序衔接（受理、保全和执行程序）、建立四项制度（联席会议、信息共享、疑难复杂案件办案指导和联合培训制度）”的工作要求。截止目前，各省份、地市级人社部门与同级人民法院普遍联合下发实施意见，建立了工作机制衔接制度。

2.工作进展

一是实现了裁审法律适用衔接的重要突破。今年4月，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发[2020]12号）第四条明确规定：“就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件”。该规定有实践基础。今年3月初，河南省人社厅会同省高级人民法院在全国率先共同印发了涉疫情劳动争议处理工作通知明确，疫情防控期间的劳动用工、工资待遇等问题处理，遵照人力资源和社会保障部、省人社厅政策文件执行。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁决文书应当引用法律、行政法规、地方性法规、法律解释或者司法解释，对于规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。该规定对于将人力资源和社会保障部以及省级人民政府等在特定时期制定的妥善处理劳动关系政策文件作为人民法院民事裁判依据、加强裁审法律适用衔接具有重要意义。

二是逐步统一法律适用标准。人力资源和社会保障部正与最高人民法院协调，拟通过联合下发争议处理典型案例、法律适用指导意见等形式，将裁审标准统一到法律规定上来。（一方面，仲裁不是法院的一审程序，要协调法院尊重仲裁意见并支持仲裁工作，主要理由是人社部门是劳动法、劳动合同法的主要实施部门，是相关规章政策文件的制定者。同时，各级调解仲裁机构担当作为，去年就处理争议案件211.9万件，其中仲裁终结率达到68.3%。最高人民法院领导强调，调解仲裁机构发挥了重要的“拦水坝”作用，要求各级人民法院支持调解仲裁工作。另一方面，要防止仲裁“诉讼化”倾向，仲裁“前置、终结、三方、效率”的准司法制度特色越鲜明，生命力就越强）

3.推动落实有关制度

一是裁审信息比对制度

包括：不服仲裁裁决起诉、撤销终局裁决、改判仲裁裁决等情况。四川省绵阳市的经验做法就很有说服力。这里需要说明的是仲裁机构与人民法院对劳动争议案件统计口径不同,人民法院统计口径包括:不服仲裁裁决起诉到法院的案件、集体劳动人事争议拆案“一人一案”、按照最高人民法院劳动争议司法解释二规定的劳动者有工资欠条不经仲裁程序的案件等。

二是推广裁审证据衔接和相互委托查证制度

去年7月，人力资源和社会保障部会同最高人民法院等五部门联合下发的“护薪”行动通知明确提出了建立裁审证据衔接、相互委托查证制度，需要协调人民法院将这两项制度从拖欠农民工工资争议案件扩大到各类争议案件。

（二）推动仲裁与劳动保障监察机构协调联动

仲裁与劳动保障监察是人社部门落实劳动保障法律政策的两个重要手段。两者工作目标、价值取向、服务对象相同，但在机构性质、工作方式、法律适用和救济方式等方面明显不同。

一是协调劳动保障监察机构分流无争议的“明显违法”案件

实践中，各级调解仲裁机构处理的争议案件中，相当部分是拖欠劳动报酬、工作时间、休息休假等“明显违法”案件，劳动保障监察机构可以通过主动巡查等方式，责令违法用人单位整改。

二是协调劳动保障监察机构督促争议双方当事人达成和解协议

如:北京市朝阳区仲裁院在劳动监察大队设立联合调解室,取得了明显效果。

三是落实联动机制

贯彻落实“护薪”行动通知要求，完善信息共享、事实互认、情况会商、协调处置等联动机制。

（东莞常平律师、东莞大朗律师、东莞桥头律师）